劳动关系与劳务关系如何区分

杨某负责某宾馆的电器维修业务，不“坐班”，不参加考勤，有事电话通知随到。工资按月结算，结构为：基本工资+计件工资（超过一定量后按件）。开始几年双方未签订任何合同。2008年1月至2009年12月签订有劳务合同。期满后未续签，但杨某事实上继续此项服务。现杨某要求宾馆支付加班费，补缴社会保险费。其要求应否支持？

观点一：杨某与宾馆关系属于劳务关系范畴，无权要求宾馆支付加班费、缴纳社保费。

理由 劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。杨某负责宾馆的电器维修业务，不“坐班”，不参加考勤，有事电话通知随到，实际表明宾馆与杨某不存在管理与被管理，不存在从属关系，宾馆的各项劳动规章制度不适用于劳动者。如果认定他们之间具有劳动关系，并支付加班费、补缴社会保险费，对宾馆方是显失公平的，因为对于一名正式员工，宾馆方是不可能让其不“坐班”、不参与考勤、无事不到岗的。

杨某与宾馆之间的劳动关系不能成立，应该属于劳务关系。在此基础上宾馆方不需支付加班费、补缴社会保险费。

律师点评

本例的关键在于劳动关系之有无。

根据我国实践，劳动关系与劳务关系在实质上的区分主要是：前者，雇主可以对雇员的工作进行全面的管理和支配；而后者，雇主通常只要求劳务结果符合要求，对劳务的过程干预很少。在形式上，劳务关系可以在个人之间建立，而劳动关系则不可。

从双方关系来看，宾馆对杨某的管理和支配力较弱，而对结果的要求是比较明确的，因此双方在实质上是可以建立劳务关系的。在此意义上，双方在2008年1月至2009年12月签订的劳务合同是有效的。但问题在于，对此种关系，在既没有劳务合同也没有劳动合同的情况下，应当认定属于劳务关系还是劳动关系？

必须指出的是，即便劳动者与用人单位之间在实质上属于劳务关系，甚至劳动者没有提供劳动，用人单位仍然可以与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同，支付工资并缴纳社会保险费。《劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”但是，如果用人单位劳动合同签订并生效之后，在实际用工之前即向劳动者发放工资，仍然是有效的，不能要求劳动者返还该部分工资。

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”法律规定了劳动关系的成立，并没有规定劳务关系在什么情况下成立，因此在双方没有签订劳务合同的情况下，通常应当认定双方成立劳动关系。

观点二：杨某与宾馆关系属于劳动关系范畴，宾馆应按实际情况支付加班费、缴纳社保费。

理由 杨某作为自由劳动者，负责宾馆的电器维修业务，宾馆按月付给杨某工资，说明宾馆与杨某之间具有劳动关系。

按照国家有关规定，在劳动关系存续期间，用人单位应该为其员工办理各项社会保险。杨某要求补缴社会保险费一事应该得到支持。

实行计件工资的劳动者，只有在完成定额任务或实际工作时间达到标准工作时间之后，根据用人单位的命令和要求从事劳动的，才视为加班。如果杨某在工作上存在上述情况，那么宾馆应该为其支付加班费。

律师点评

我们赞同此点。如果没有非常充分的证据，只能认定劳动关系成立。而这种证据，除了劳务合同之类的协议和约定，其他证据都难以认为是充分的。

观点三：宾馆应缴纳社保费，但不应支付加班费。

理由 鉴于杨某不“坐班”，不参加考勤，有事电话通知随到的情况，可以推断，杨某的工作时间应该每日不会超过8小时，每周不会超过40小时。不然，如果宾馆的电器维修业务繁忙的话，就会让杨某正常上班，参加考勤了。所以，杨某不存在加班一说，要求支付加班费不应支持。

律师点评

这需要看杨某在宾馆维修电器的实际时间确定。如果有证据证明超过了法定工作时间，就应当支付加班费，否则不应支付。

观点四：可以实行不定时工作制，或者将维修业务外包。

理由 这种用工形式可以实行不定时工作制。《劳动法》第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。“不定时工作制”是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定的劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，可以实行不定时工作制。

原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班工资制度。其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。

鉴于宾馆这种情况，如果电器维修业务不是很多的话，不值得专门聘请一名维修员（工资+各项社会保险费用太高），最好把电器维修业务外包给电器维修公司，由电器维修公司派维修员来负责宾馆的电器维修工作，这样宾馆就只需要付给维修公司劳务费就可以了，省去了很多麻烦。不然，宾馆随便找一个没有工作单位的自由劳动者，就与劳动者形成了劳动关系，就应该遵守《劳动合同法》的有关规定。

律师点评

这两种管理形式值得借鉴。需注意不定时工作制需要经过行政许可，未经许可不能实行。

参与本期讨论人员有：西安东方集团有限公司徐景祥、西安中核蓝天铀业有限公司周会玲、安徽省东至县人力资源社会保障局胡旭东、南京市栖霞区燕子矶街道劳动保障所罗庆国、湖北省应城市烟草专卖局谷伟雄、重庆中梁山煤电气有限公司董义权、水电三局离退休管理科马亮、河北省保定市金迪社区劳动保障协理员郭艳芬。

高某的户籍地与工作地不在一个地方。用人单位没有给其缴纳社会保险费。离职时，高某向用人单位提出了社会保险问题，经过协商，用人单位按照单位应缴纳的社会保险费的70%对高某作了赔偿，高某放弃向社会保险行政及经办机构投诉的权利，双方“私了”此事。该处理方式是否合法？应如何解决此类问题？

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